Принцип полной защиты и безопасности в инвестиционном арбитраже

Хотя стандарт FPS закреплён в большинстве инвестиционных соглашений, его формулировки могут различаться:

• «Полная защита и безопасность» (full protection and security);
• «Полная и постоянная защита» (full and constant protection);
• Иногда слова «защита» и «безопасность» меняются местами, либо одна из них опускается.

Тем не менее, в арбитражной практике эти вариации, как правило, не влияют на содержание обязательства — трибуналы трактуют стандарт последовательно, исходя из его сути, а не терминологии [3].

Первоначально стандарт FPS охватывал преимущественно физическую защиту инвестора и его имущества. Так, в деле AAPL v. Шри-Ланка, первом споре по ICSID на основе BIT, основной вопрос заключался именно в обеспечении физической безопасности в условиях гражданского конфликта [4].
С развитием практики некоторые арбитражные трибуналы заняли более широкую позицию: даже «не уточненная» формулировка FPS может включать в себя правовую и коммерческую защиту. Это включает, в частности, право на доступ к эффективной судебной защите от вмешательства в инвестиции. Аргументом в пользу такого подхода служит значение слова full («полная»), а также тесная связь стандарта FPS со стандартом справедливого и равноправного режима (FET) как в контексте, так и в истории [5].

Обязанность государства по обеспечению полной защиты и безопасности не является абсолютной. Государство не несет ответственности за каждый инцидент, нанесший вред инвестору, если только оно не проявило небрежности. Основной критерий — разумность мер, которые могли быть приняты при данных обстоятельствах с учетом реальных возможностей государства [6].

Таким образом, каждое дело требует индивидуальной оценки: насколько предсказуемым был риск, какими ресурсами располагало государство и какие меры оно предприняло для защиты инвестиций.

Показательным примером применения стандарта FPS является дело Frontier Petroleum Services Ltd v. Чешская Республика (2010), которое продемонстрировало, что обязательство государства по обеспечению полной защиты и безопасности не носит абсолютного характера. Предоставление правовой защиты в рамках данного стандарта возможно лишь в исключительных случаях, когда действия государственных органов выходят за пределы разумности, добросовестности или равного обращения [7].

Канадская компания Frontier получила арбитражные решения в Швеции против чешской компании MA. Однако, когда Frontier попыталась признать и исполнить решения в Чехии, местные суды отказали, сославшись на положения Нью-Йоркской конвенции и «публичный порядок». Компания подала иск в инвестиционный арбитраж, утверждая, что Чехия нарушила стандарты справедливого режима и полной защиты и безопасности.

Арбитражный трибунал отклонил исковые требования. Он установил, что:

• отказ чешских судов в признании решений не был произвольным, дискриминационным или недобросовестным;
• толкование понятия «публичный порядок» со стороны Чехии находилось в пределах разумного;
• предоставление Frontier приоритета в деле о банкротстве MA могло нарушить принципы равенства кредиторов и справедливого распределения активов — что само по себе является общепринятым элементом публичного порядка.

Таким образом, трибунал пришёл к выводу, что Чехия не нарушила обязательства по стандарту FPS.

Стандарт полной защиты и безопасности остается важным инструментом защиты иностранных инвестиций, но его содержание и объем защиты зависят от конкретной формулировки в договоре и от подхода конкретного арбитражного трибунала. На практике он охватывает как физическую защиту инвестиций, так и, в ряде случаев, обеспечение доступа к эффективной правовой защите. Однако государства не обязаны предотвращать каждый потенциальный вред, ключевым остается критерий разумности предпринимаемых ими мер.

[1] Christoph Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press, 2009.
[2] Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2012, p. 161–170.
[3] OECD, Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law, Working Papers on International Investment, 2004/03.
[4] Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Final Award, 27 June 1990.
[5] Saluka Investments BV v. The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17 March 2006.
[6] Pantechniki S.A. Contractors & Engineers v. Albania, ICSID Case No. ARB/07/21, Award, 30 July 2009.
[7] Frontier Petroleum Services Ltd v. The Czech Republic, UNCITRAL, Final Award, 12 November 2010.