Тест Салини: как определить что является инвестицией

Со временем подход смягчился. Под давлением критики за чрезмерную жесткость многие трибуналы стали применять критерии Салини как совокупность индикативных факторов, а не жестких условий. Например, в деле SCB v Tanzania[3] трибунал указал, что эти элементы — лишь типичные признаки инвестиций, и их несоблюдение не всегда лишает трибунал юрисдикции. Тем не менее, в доктрине и практике сохраняется мнение, что определенный минимальный набор признаков необходим, чтобы предотвратить подмену инвестиционного арбитража коммерческим.

Первый критерий — вклад — охватывает любые формы имущественного или иного ресурса, включая немонетарные. Значимость или масштаб вклада не имеют решающего значения[4].

Второй критерий — длительность — обычно предполагает период не менее двух лет, хотя речь идет скорее о предполагаемой, а не фактической продолжительности, и этот элемент используется для отграничения инвестиций от разовых коммерческих сделок.[5]

Третий критерий — риск — является наиболее дискуссионным. В традиционном понимании он сводится к участию инвестора в рисках проекта, включая рыночные, финансовые или политические. В более современной интерпретации[6] выделяется так называемый "инвестиционный риск", который предполагает неопределенность относительно возврата вложений, возможных затрат и исхода проекта, и исключает обычные коммерческие риски. Однако такой узкий подход подвергается критике, поскольку может исключать целые категории инвестиций (например, строительные контракты или облигации с фиксированной доходностью), что не согласуется с широкими дефинициями в большинстве современных BIT. В связи с этим в литературе предлагается вернуться к более гибкой, традиционной трактовке риска[7].

Четвёртый критерий — вклад в экономическое развитие — изначально присутствовал в решении по делу Salini, но впоследствии применялся нерегулярно и часто исключался из анализа. Его критикуют за субъективность оценки и зависимость от ex post анализа результата инвестиций[8]. Некоторые авторы и трибуналы предлагают сосредоточиться не на фактическом результате, а на потенциале вклада на момент совершения инвестиций[9]. Такой подход позволяет сохранить баланс между интересами инвестора и государства, избегая чрезмерной неопределённости.

В современном виде тест Салини используется либо как мягкий набор ориентиров, либо как "внешний предел" допустимого понимания термина "инвестиция" в рамках ICSID, предотвращающий включение в защиту по Конвенции обычных коммерческих сделок[10]. При этом он остаётся одной из ключевых методик, на которые опираются трибуналы при квалификации вложений. Рекомендации по его совершенствованию включают уточнение формулировок ("предполагаемая длительность" вместо просто "длительность"), возвращение к широкому пониманию риска и фокус на потенциальном, а не фактическом экономическом вкладе.

Таким образом, несмотря на критику и эволюцию применения, тест Салини остается востребованным инструментом в международном инвестиционном праве, позволяющим сочетать гибкость в оценке с необходимыми правовыми рамками.