Рус
En
Рус
En

Fork-in-the-road clause in investment arbitration

Witness conferencing
Fork-in-the-road clause в инвестиционном арбитраже — это положение в международных инвестиционных договорах (например, в двусторонних инвестиционных соглашениях), которое обязывает инвестора сделать окончательный выбор между разрешением спора в национальных судах государства-реципиента или через международный арбитраж. После того как выбор сделан, инвестор лишается права обратиться в другой форум по тому же основанию. Такая оговорка направлена на предотвращение параллельных процедур и дублирования исков, что может привести к конфликту решений или двойному взысканию. 

Суть и цели оговорки

Оговорка «развилки дорог» (fork-in-the-road, FITR) закрепляет принцип electa una via, non datur recursus ad alteram («когда один путь выбран, другой путь недоступен»). Её ключевые аспекты:

  1. Инвестор обязан выбрать один из доступных механизмов разрешения споров
  2. Выбор считается окончательным и необратимым. 
  3. Цель—обеспечить определённость, избежать дублирования процедур и риска многократного взыскания по одному и тому же основанию.

Применение и тесты для определения срабатывания оговорки

Для определения, сработала ли оговорка, арбитражные трибуналы часто применяют тест тройного тождества (triple identity test). Согласно этому тесту, оговорка вступает в силу, если в национальных судах и международном арбитраже рассматриваются:
  • одни и те же стороны;
  • один и тот же предмет спора (объект требования);
  • одно и то же основание иска (cause of action).
Если эти элементы не совпадают, считается, что инвестор не выбрал конкретный юрисдикционный путь.
Однако в некоторых случаях трибуналы отходят от строгого формализма и фокусируются на «фундаментальной основе» спора (fundamental basis test), а не на формальном совпадении элементов. Например, в деле H&H Enterprises Investments, Inc. v. Arab Republic of Egypt (2014) трибунал отверг тест тождества и сосредоточился на сути спора.

Особенности применения


  1. Если в национальных судах рассматривается иск о нарушении контракта, а в арбитраже — о нарушении инвестиционного договора, трибуналы могут считать эти иски разными по правовой природе. Это позволяет инвестору избежать действия оговорки. Например, в деле CMS Gas Transmission Co. v. Republic of Argentina трибунал разрешил инвестору подать иск на основании двустороннего инвестиционного соглашения, несмотря на то что ранее дочерняя компания инвестора уже обращалась в национальные суды с иском о нарушении контракта. 
  2. Если в национальных судах участвует дочерняя компания инвестора, а не сам инвестор, или если ответчиком выступает не государство, а его орган, это может стать основанием для отказа в применении оговорки. 
  3. Например, если в национальных судах инвестор добивался декларативной защиты или пресечения нарушения, а в арбитраже требует компенсации, это также может свидетельствовать о различии оснований и позволить обойти оговорку.
  4. В некоторых договорах (например, в более новых двусторонних инвестиционных соглашениях с Китаем) инвестору разрешается сначала обратиться в национальные суды, отозвать иск до вынесения решения и затем передать спор в международный арбитраж.
  5. Например, по делам Михаила Фридмана предмет иска в Суде ЕС (отмена санкций) и в арбитраже (компенсация ущерба) различен. Санкции могут создавать разные правовые последствия, которые не обязательно охватываются одним и тем же правовым основанием. И тут появляется вопрос о fork-in-the-road clause, но он легко разрешается в сторону неприменения оговорки, потому что требования в Суде Е С и в арбитраже различаются (делистинг и компенсация).

Источники:


  1. Fork-in-the-Road: How to Overcome It? https://www.transnationalmatters.com/fork-in-the-road-how-to-overcome-it/
  2. Fork in the Road Provision in Investment Arbitration https://www.acerislaw.com/fork-in-the-road-provision-in-investment-arbitration/
  3. Think twice before seeking remedies: the "fork in the road" clause of international investment arbitration under BITs/MITs with China (Taiwan) https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=56ea1098-a937−4edb-9c0f-640a09baee3d
  4. Fork in the Road https://jusmundi.com/en/document/publication/en-fork-in-the-road
  5. Investment Treaty Arbitration https://oblin.at/knowledge/compendium/arbitration/investment-treaty-arbitration/
  6. 10+1 years after Pantechniki S.A. Contractors & Engineers (Greece) v. The Republic of Albania https://www.thelegalcompass.co.uk/post/10−1-years-after-pantechniki-s-a-contractors-engineers-greece-v-the-republic-of-albania
  7. SPECIAL CONDITIONS OF AGREEMENT OF STATES TO JURISDICTION OF THE INTERNATIONAL CENTRE CONCERNING THE SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES (ICSID) https://research-journal.org/en/archive/5−95−2020-may/specialnye-usloviya-soglasiya-gosdurstv-na-yurisdikciyu-mezhdunarodnogo-centra-po-uregulirovaniyu-investicionnyx-sporov-mcuis
  8. Zhongshan Fucheng v. The Federal Republic of Nigeria (2021) jusmundi.com/en/document/decision/en-zhongshan-fucheng-industrial-investment-co-ltd-v-federal-republic-of-nigeria-final-award-monday-1st-march-2021
  9. Wang Jiazhu v. Republic of Finland (2022) jusmundi.com/en/document/decision/en-wang-jiazhu-v-the-republic-of-finland-ruling-dismissing-respondents-jurisdictional-objection-friday-10th-june-2022
  10. CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/8 arbitration.org/sites/default/files/awards/arb1274.pdf
  11. Azurix Corp. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12 arbitration.org/sites/default/files/awards/arb1220.pdf
  12. Vivendi v. Argentina (Annulment), ICSID Case No. ARB/97/3 https://arbitration.org/sites/default/files/awards/arb1060.pdfH&H Enterprises Investments, Inc. v. Arab Republic of Egypt (2014) www.acerislaw.com/wp-content/uploads/2019/02/HH-Enterprises-Investments-v.-Egypt.pdf
Переход на главную РAA25 Wiki