Umbrella Clause

Umbrella clause представляет собой международно-правовое обязательство принимающего государства соблюдать обязательства, принятые им в отношении иностранного инвестора или его инвестиции. По своей природе это публично-правовая договорная обязанность государства, закреплённая в международном инвестиционном договоре.
Оговорка не является самостоятельным согласием государства на арбитраж. Юрисдикция инвестиционного трибунала должна основываться на отдельном положении инвестиционного договора о разрешении споров, а также соответствовать требованиям применимого арбитражного механизма.

Для применения umbrella clause необходимо разграничивать договорные и международно-правовые требования.
Contract claim возникает непосредственно из нарушения инвестиционного контракта и основывается на обязательствах, источником которых являются контракт и применимое к нему право. Такой спор обычно рассматривается в соответствии с предусмотренным контрактом порядком: государственным судом или коммерческим арбитражем.

Treaty claim основывается на нарушении государством самостоятельной международно-правовой обязанности в соответствии с инвестиционным договором. В случае применения umbrella clause инвестор утверждает, что неисполнение контрактного или иного обязательства государства одновременно нарушает международную обязанность соблюдать обязательства, принятые в отношении инвестиций.

Практика инвестиционных трибуналов не выработала единого подхода к толкованию umbrella clause. В арбитражной практике выделяются ограничительный и расширительный подходы.

Ограничительный подход
В деле SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Pakistan трибунал отказался толковать конкретную umbrella clause как положение, автоматически превращающее любое нарушение государственного контракта в нарушение BIT.
По мнению трибунала, такое широкое толкование могло бы превратить практически каждый коммерческий спор с государством в международный инвестиционный спор и лишить значения согласованный сторонами контрактный порядок разрешения разногласий.

Расширительный подход
В деле SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Philippines трибунал признал, что формулировка umbrella clause охватывала юридически обязательные, в том числе договорные, обязательства государства в отношении конкретной инвестиции.

Вместе с тем трибунал сохранил значение предусмотренного контрактом порядка разрешения споров. Он признал наличие инвестиционной юрисдикции, однако учёл исключительную договорную оговорку в пользу филиппинских судов.

Аналогичный расширительный подход был применён в деле Eureko B.V. v. Poland. Было признано, что нарушение обязательств, принятых государством в связи с приватизацией, одновременно являлось нарушением инвестиционного договора. При этом решение в деле Eureko v. Poland не устанавливает универсального правила о безусловном приоритете umbrella clause над любой контрактной оговоркой.

Наличие umbrella clause само по себе не отменяет предусмотренную инвестиционным контрактом оговорку о разрешении споров.

Компетенция коммерческого арбитража основывается на арбитражном соглашении сторон. Юрисдикция государственного суда определяется применимыми процессуальными нормами и, при наличии, соглашением сторон о выборе суда. Инвестиционный арбитраж, в свою очередь, основывается на согласии государства, выраженном в международном инвестиционном договоре, законе или отдельном соглашении.

Влияние контрактной оговорки на инвестиционное производство зависит от текста инвестиционного договора, содержания контрактной оговорки и характера предъявленного требования.

Umbrella clause является важным механизмом международного инвестиционного права. Она позволяет иностранному инвестору утверждать, что нарушение государством обязательства по инвестиционному контракту или иного обязательства, принятого в отношении инвестиции, одновременно представляет собой нарушение международного инвестиционного договора.

Арбитражная практика сформировала два основных подхода — ограничительный и расширительный. Применение umbrella clause зависит прежде всего от текста конкретного инвестиционного договора, характера обязательства государства, содержания контрактной оговорки и предусмотренного порядка разрешения споров.