Double Hatting
Double Hatting в международном праве и арбитраже
Общие вводные
Double hatting является одной из наиболее обсуждаемых проблем современной практики. Сам термин означает ситуацию, когда один и тот же специалист одновременно выполняет две различные профессиональные роли. Наиболее распространённый пример заключается в том, что человек выступает арбитром в одном инвестиционном споре и представителем (counsel) в другом. Также возможны ситуации, когда арбитр одновременно выступает экспертом или выполняет другую профессиональную функцию в связанном разбирательстве.
На первый взгляд такая практика не кажется необычной. Международный арбитраж использует относительно небольшой круг специалистов, обладающих необходимой квалификацией и опытом. Однако один человек может оказаться в положении, когда профессиональные обязанности в одном деле пересекаются с интересами в другом.
В чём заключается проблема?
Главная проблема double hatting связана с принципами независимости и беспристрастности арбитров. Арбитр должен принимать решение исключительно на основании представленных сторонами аргументов и применимого права, не руководствуясь личными интересами или интересами других клиентов.
Представим ситуацию, в которой юрист одновременно является арбитром в деле A и представляет инвестора в деле B. В деле A арбитр должен решить определённый вопрос. При этом результат этого решения теоретически может повлиять на позицию его клиента в деле B. Даже если арбитр фактически остаётся беспристрастным, у другой стороны может возникнуть обоснованное сомнение в его независимости.
Именно поэтому проблема заключается не только в реальной предвзятости, а имеет значение и то, как ситуация выглядит с точки зрения разумного наблюдателя.
Представим ситуацию, в которой юрист одновременно является арбитром в деле A и представляет инвестора в деле B. В деле A арбитр должен решить определённый вопрос. При этом результат этого решения теоретически может повлиять на позицию его клиента в деле B. Даже если арбитр фактически остаётся беспристрастным, у другой стороны может возникнуть обоснованное сомнение в его независимости.
Именно поэтому проблема заключается не только в реальной предвзятости, а имеет значение и то, как ситуация выглядит с точки зрения разумного наблюдателя.
Почему double hatting получило такое распространение?
Одной из причин является сравнительно небольшой профессиональный круг специалистов в международном инвестиционном арбитраже. Опытные юристы часто имеют значительный практический опыт и поэтому могут выступать как арбитрами, так и представителями сторон.
Исследования показывают, что явление является достаточно распространённым. В одном исследовании международных инвестиционных споров было установлено, что по меньшей мере в 47% из 1077 рассмотренных дел хотя бы один арбитр одновременно выступал юридическим представителем в другом инвестиционном споре. В 190 делах double hatting наблюдалось одновременно среди арбитров и представителей сторон.
С одной стороны, это можно рассматривать как преимущество. Юрист, который регулярно выступает в качестве представителя, получает практический опыт ведения дел и лучше понимает аргументы сторон. Такой опыт может сделать его более эффективным арбитром.
С другой стороны, возникает так называемый revolving door effect, то есть постоянное перемещение специалистов между ролями представителя и арбитра. Это может создавать впечатление замкнутой профессиональной системы, в которой одни и те же люди периодически оказываются по разные стороны процесса.
Исследования показывают, что явление является достаточно распространённым. В одном исследовании международных инвестиционных споров было установлено, что по меньшей мере в 47% из 1077 рассмотренных дел хотя бы один арбитр одновременно выступал юридическим представителем в другом инвестиционном споре. В 190 делах double hatting наблюдалось одновременно среди арбитров и представителей сторон.
С одной стороны, это можно рассматривать как преимущество. Юрист, который регулярно выступает в качестве представителя, получает практический опыт ведения дел и лучше понимает аргументы сторон. Такой опыт может сделать его более эффективным арбитром.
С другой стороны, возникает так называемый revolving door effect, то есть постоянное перемещение специалистов между ролями представителя и арбитра. Это может создавать впечатление замкнутой профессиональной системы, в которой одни и те же люди периодически оказываются по разные стороны процесса.
Возникает ли конфликт интересов?
Определенно. Основной риск double hatting связан с конфликтом интересов. Конфликт может возникнуть, например, если юридическая позиция, которую арбитр должен оценить в одном деле, имеет значение для его клиента в другом.
Кроме того, возникает проблема использования информации. Арбитр получает доступ к аргументам, документам и правовым позициям сторон в рамках конкретного разбирательства. Если тот же человек одновременно представляет сторону в другом деле, появляется необходимость гарантировать, что конфиденциальная информация не будет использована в интересах другого клиента.
Кроме того, возникает проблема использования информации. Арбитр получает доступ к аргументам, документам и правовым позициям сторон в рамках конкретного разбирательства. Если тот же человек одновременно представляет сторону в другом деле, появляется необходимость гарантировать, что конфиденциальная информация не будет использована в интересах другого клиента.
Регулирование double hatting
Проблема double hatting стала предметом обсуждения в рамках UNCITRAL и ICSID. При разработке Кодекса поведения в международных инвестиционных спорах рассматривались различные способы регулирования этой практики.
Один из подходов заключается в полном запрете совмещения определённых ролей. Например, арбитру может быть запрещено одновременно выступать представителем или экспертом в другом инвестиционном споре.
Другой подход заключается в том, чтобы не вводить абсолютный запрет, а использовать раскрытие информации и рассмотрение каждого случая индивидуально. Стороны получают возможность узнать о других профессиональных ролях арбитра и при наличии оснований заявить отвод.
Отдельные международные договоры уже предусматривают более строгие ограничения. Например, CETA устанавливает, что после назначения в арбитражный трибунал арбитр не должен выступать представителем, экспертом или свидетелем в других инвестиционных спорах, предусмотренных соответствующими международными соглашениями.
Один из подходов заключается в полном запрете совмещения определённых ролей. Например, арбитру может быть запрещено одновременно выступать представителем или экспертом в другом инвестиционном споре.
Другой подход заключается в том, чтобы не вводить абсолютный запрет, а использовать раскрытие информации и рассмотрение каждого случая индивидуально. Стороны получают возможность узнать о других профессиональных ролях арбитра и при наличии оснований заявить отвод.
Отдельные международные договоры уже предусматривают более строгие ограничения. Например, CETA устанавливает, что после назначения в арбитражный трибунал арбитр не должен выступать представителем, экспертом или свидетелем в других инвестиционных спорах, предусмотренных соответствующими международными соглашениями.
Список использованных источников
1. Karel Daele, "RSE Holdings AG v Republic of Latvia: When Does Double-Hatting Justify the Disqualification of an Arbitrator?", ICSID Review, Foreign Investment Law Journal*, Vol. 38, Issue 3, 2023.
2. The Double Hatting Paradox in Investment Arbitration: Justification For Abolition? [Kluwer Arbitration Blog], (The Double Hatting Paradox in Investment Arbitration: Justification For Abolition? | Kluwer Arbitration Blog legalblogs.wolterskluwer.com/arbitration-blog/the-double-hatting-paradox-in-investment-arbitration-justification-for-abolition/)
3. UNCITRAL, Code of Conduct for Adjudicators in International Investment Dispute Resolution [UNCITRAL](https://uncitral.un.org)
4. Code of conduct — background papers (Background_Papers_Double-Hatting_(final)_2021.02.25.pdf share.google/pFNFKU4wN4FfESlPH)
2. The Double Hatting Paradox in Investment Arbitration: Justification For Abolition? [Kluwer Arbitration Blog], (The Double Hatting Paradox in Investment Arbitration: Justification For Abolition? | Kluwer Arbitration Blog legalblogs.wolterskluwer.com/arbitration-blog/the-double-hatting-paradox-in-investment-arbitration-justification-for-abolition/)
3. UNCITRAL, Code of Conduct for Adjudicators in International Investment Dispute Resolution [UNCITRAL](https://uncitral.un.org)
4. Code of conduct — background papers (Background_Papers_Double-Hatting_(final)_2021.02.25.pdf share.google/pFNFKU4wN4FfESlPH)