Creeping Expropriation
Creeping Expropriation
Общие вводные
Creeping Expropriation - это подвид косвенной экспроприации в международном инвестиционном праве, при которой происходит постепенное воздействие на инвестицию посредством принятия государством определенных мер, каждая из которых не влечет за собой лишения инвестиции, но в совокупности приводит к снижению экономической ценности инвестиции или лишения инвестора контроля или интереса во владении инвестицией.
ПРЯМАЯ И КОСВЕННАЯ ЭКСПРОПРИАЦИЯ И ИХ СООТНОШЕНИЕ С ПОЛЗУЧЕЙ ЭКСПРОПРИАЦИЕЙ
В международно-правовой доктрине и на практике выделяют 2 вида экспроприации: прямую и косвенную.
Прямая экспроприация - это государственную меру, при которой инвестор лишается титула на инвестицию, или которая приводит к постоянному физическому изъятию инвестиции. Подобная мера не скрывается, а государство-реципент позиционирует свои действия как соответствующие национальному законодательству. Характерно, что близкие по значению понятия нациоанализации, реквизиции и конфискации закреплены как во внутренних актах государств (в России, например, ч. 2 ст. 235 ГК РФ), так и в международных договорах (п. 1 ст. 4 Договора СССР и Федеративной Республики Германия о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений). Важно отметить, что экспоприацией в практике международных споров будет считаться любое действие государство, в результате которого иностранный предприниматель лишился своего права собственности или же потерял всякую возможность реализовывать полномочия собственника.
Косвенная экспроприация - это ситуация, при которой сам титул инвестора на инвестицию или же физический контроль над инвестицией остается неизменным, но инвестор при этом лишается возможности экономического использования или же лишается каких-либо выгод от данной инвестиции, за счет чего теряет интерес в такой инвестиции.
Ползучая экспроприация же - это один из самых распространенных видов косвенной экспроприации, ее подвид, осуществляющийся посредством нескольких актов государства.
В качестве критериев ползучей экспроприации можно выделить:
а) Существенное вмешательство (substantial interference) государства/
б) Необратимость оспариваемых мер (The irreversibility of the contested measures)
в) Побуждение или последствия (Intention versus effect)
Прямая экспроприация - это государственную меру, при которой инвестор лишается титула на инвестицию, или которая приводит к постоянному физическому изъятию инвестиции. Подобная мера не скрывается, а государство-реципент позиционирует свои действия как соответствующие национальному законодательству. Характерно, что близкие по значению понятия нациоанализации, реквизиции и конфискации закреплены как во внутренних актах государств (в России, например, ч. 2 ст. 235 ГК РФ), так и в международных договорах (п. 1 ст. 4 Договора СССР и Федеративной Республики Германия о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений). Важно отметить, что экспоприацией в практике международных споров будет считаться любое действие государство, в результате которого иностранный предприниматель лишился своего права собственности или же потерял всякую возможность реализовывать полномочия собственника.
Косвенная экспроприация - это ситуация, при которой сам титул инвестора на инвестицию или же физический контроль над инвестицией остается неизменным, но инвестор при этом лишается возможности экономического использования или же лишается каких-либо выгод от данной инвестиции, за счет чего теряет интерес в такой инвестиции.
Ползучая экспроприация же - это один из самых распространенных видов косвенной экспроприации, ее подвид, осуществляющийся посредством нескольких актов государства.
В качестве критериев ползучей экспроприации можно выделить:
а) Существенное вмешательство (substantial interference) государства/
б) Необратимость оспариваемых мер (The irreversibility of the contested measures)
в) Побуждение или последствия (Intention versus effect)
ПРИМЕРЫ ПРИЗНАНИЯ ПОЛЗУЧЕЙ ЭКСПРОПРИАЦИИ
1.Biloune and Marine Drive Complex Ltd. v. Ghana.
Данное дело касалось инвестиций гражданина Сирии Билоуна в строительство рекреационного комплекса в Гане. Фактические строительные работы 157должны были осуществляться через совместное предприятие Marine Drive Complex Ltd (MDCL), в котором Билоун приобрел контрольный пакет акций. После существенной разработки проекта, чиновники приостановили разрешение на строительные работы. Позже часть объекта была снесена, а в отношении Билоуна началось расследование и арест, которые в конечном итоге привели к его депортации. По мнению Трибунала, было ясно, что в совокупности принудительная приостановка работ, снос объекта, повестки, арест, содержание под стражей, требование о подаче декларации, а также депортация г-на Билоуна без возможности повторного въезда послужили причиной прекращения работы по проекту, что представляет собою ползучую экспроприацию.
2.Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia.
Настоящее дело затрагивало инвестиции компании Amco Asia в строение и последующую эксплуатацию гостинничного комплекса. Компания, зарегистрированная в Делавэре, посредством дочерней компании PT Amco заключила два договора субаренды на эксплуатацию гостиничного комплекса с PT Wisma.Позже между компаниями возникли споры о прибыли отеля за 1978–1979 годы,на основании чего PT Wisma угрожала признать договор недействительным, если PT Amco не выплатит требуемые суммы к 30 марта 1980 года. 31 марта 1980 года PT Wisma при содействии военных взяла управление отелем, сообщила о нарушениях PT Amco, и в июле 1980 года разрешение на инвестиции PT Amco было отозвано из-за недостаточного акционерного капитала и невыполнения налоговых обязательств. Характерно, что в данном деле суд признал одной из мер в цепочке ползуей экспроприации бездействие суда, а именно не предоставление судбеной защиты.
Данное дело касалось инвестиций гражданина Сирии Билоуна в строительство рекреационного комплекса в Гане. Фактические строительные работы 157должны были осуществляться через совместное предприятие Marine Drive Complex Ltd (MDCL), в котором Билоун приобрел контрольный пакет акций. После существенной разработки проекта, чиновники приостановили разрешение на строительные работы. Позже часть объекта была снесена, а в отношении Билоуна началось расследование и арест, которые в конечном итоге привели к его депортации. По мнению Трибунала, было ясно, что в совокупности принудительная приостановка работ, снос объекта, повестки, арест, содержание под стражей, требование о подаче декларации, а также депортация г-на Билоуна без возможности повторного въезда послужили причиной прекращения работы по проекту, что представляет собою ползучую экспроприацию.
2.Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia.
Настоящее дело затрагивало инвестиции компании Amco Asia в строение и последующую эксплуатацию гостинничного комплекса. Компания, зарегистрированная в Делавэре, посредством дочерней компании PT Amco заключила два договора субаренды на эксплуатацию гостиничного комплекса с PT Wisma.Позже между компаниями возникли споры о прибыли отеля за 1978–1979 годы,на основании чего PT Wisma угрожала признать договор недействительным, если PT Amco не выплатит требуемые суммы к 30 марта 1980 года. 31 марта 1980 года PT Wisma при содействии военных взяла управление отелем, сообщила о нарушениях PT Amco, и в июле 1980 года разрешение на инвестиции PT Amco было отозвано из-за недостаточного акционерного капитала и невыполнения налоговых обязательств. Характерно, что в данном деле суд признал одной из мер в цепочке ползуей экспроприации бездействие суда, а именно не предоставление судбеной защиты.
ВЫВОД
Таким образом, Creeping expropriation или ползучая экпроприация — это необыкновенная в своей конструкции ситуация, при которой возникает кумулятивный негативный эффект для иностранного инвестора от действий или бездействий государства. Вместе с тем центральной проблемой при установлении ползучей экспроприации заключается в сложности доказывания умысла, необратимости мер и их совокупного эффекта, что затрудняет защиту инвесторов и подчеркивает необходимость четких международных стандартов.