Business Efficacy Test
Business Efficacy Test в английском контрактном праве
Общие вводные
Английское контрактное право исходит из того, что содержание договора не исчерпывается совокупностью его явно выраженных условий (express terms). Наряду с условиями, прямо согласованными сторонами, договор может содержать условия, которые в тексте не зафиксированы, но признаются судом входящими в состав договорных обязательств в силу закона, торгового обычая либо фактических обстоятельств заключения сделки. Такие условия именуются подразумеваемыми (implied terms). Именно для решения вопроса о том, когда суду позволительно так вмешаться в текст договора, и был выработан тест деловой эффективности (business efficacy test) — один из двух классических тестов подразумеваемых условий, вытекающих из фактических обстоятельств дела (terms implied in fact), наряду с тестом «назойливого свидетеля» (officious bystander test).
Эта статья посвящена одному из оснований для подразумеваемых условий, а именно — условиям, подразумеваемым из фактических обстоятельств дела (terms implied in fact), и, в частности, тесту деловой эффективности (business efficacy test), сформулированному судебной практикой в качестве критерия допустимости такого имплицирования.
Эта статья посвящена одному из оснований для подразумеваемых условий, а именно — условиям, подразумеваемым из фактических обстоятельств дела (terms implied in fact), и, в частности, тесту деловой эффективности (business efficacy test), сформулированному судебной практикой в качестве критерия допустимости такого имплицирования.
Необходимость выработки подобного критерия обусловлена основополагающим для английского права принципом свободы договора. суд не наделён полномочием пересматривать условия договора, заключённого сторонами по их собственной воле, равно как не наделён полномочием формировать за стороны условия, которые они сами не согласовали. Наличие пробела в тексте договора само по себе не образует основания для судебного вмешательства. Соответствующее полномочие возникает у суда лишь при соблюдении строго определённых условий, установленных прецедентным правом.
Тест деловой эффективности определяет одно из таких условий следующим образом: подразумеваемое условие может быть включено в договор судом только в том случае, если без него договор лишается коммерческого смысла, то есть не в состоянии выполнить функцию, для которой он был заключён сторонами. Иными словами, задачей суда является не совершенствование договора, не приведение его к большей справедливости или разумности, а исключительно обеспечение его минимальной работоспособности как коммерческой сделки.
Тест деловой эффективности рассматривается в неразрывной связи со вторым классическим критерием имплицирования условий из фактических обстоятельств — тестом «назойливого свидетеля» (officious bystander test). Оба теста сложились в судебной практике конца XIX — первой половины XX века и остаются действующими по настоящее время, что было прямо подтверждено Верховным судом Соединённого Королевства в 2015 году.
Тест деловой эффективности определяет одно из таких условий следующим образом: подразумеваемое условие может быть включено в договор судом только в том случае, если без него договор лишается коммерческого смысла, то есть не в состоянии выполнить функцию, для которой он был заключён сторонами. Иными словами, задачей суда является не совершенствование договора, не приведение его к большей справедливости или разумности, а исключительно обеспечение его минимальной работоспособности как коммерческой сделки.
Тест деловой эффективности рассматривается в неразрывной связи со вторым классическим критерием имплицирования условий из фактических обстоятельств — тестом «назойливого свидетеля» (officious bystander test). Оба теста сложились в судебной практике конца XIX — первой половины XX века и остаются действующими по настоящее время, что было прямо подтверждено Верховным судом Соединённого Королевства в 2015 году.
Прецедентное право и Business Efficacy Test
История этого теста неразрывно связана с одним из самых цитируемых дел английского контрактного права — The Moorcock (1889) 14 PD 64.
Пароход «Moorcock» пришвартовался к причалу на Темзе, принадлежавшему ответчикам, чтобы разгрузиться и загрузиться товаром. Договор между владельцами судна и владельцами причала не содержал ни слова о безопасности дна реки в месте стоянки. Во время отлива судно село на илистое дно, под которым скрывалась твёрдая каменная гряда, и получило серьёзные повреждения. Истец потребовал возмещения убытков, а ответчик возражал: раз в договоре нет прямого условия, гарантирующего безопасность причала, значит и ответственности за повреждения судна нет.
Апелляционный суд, и в частности судья лорд Боуэн (Bowen LJ), встал на сторону истца. Рассуждение суда строилось следующим образом: закон наделяет юридической силой такое подразумеваемое условие, которое стороны сами включили бы в договор, если бы могли предвидеть произошедшие события, — и делает это именно с той целью, чтобы придать сделке деловую эффективность, которую, как разумно предполагается, обе стороны и намеревались ей придать.
Иными словами, стороны заключали договор с очевидной, хотя и не выраженной словами, целью: судно должно безопасно пришвартоваться, разгрузиться, погрузиться и отчалить. Если бы владелец причала прямо спросил капитана «а что, если дно окажется небезопасным?», разумный ответ не оставлял бы сомнений — за это отвечает владелец причала, поскольку он сдаёт причал в аренду. Ответственность за безопасность причала суд признал подразумеваемым условием договора, без которого сама сделка теряла коммерческий смысл.
Пароход «Moorcock» пришвартовался к причалу на Темзе, принадлежавшему ответчикам, чтобы разгрузиться и загрузиться товаром. Договор между владельцами судна и владельцами причала не содержал ни слова о безопасности дна реки в месте стоянки. Во время отлива судно село на илистое дно, под которым скрывалась твёрдая каменная гряда, и получило серьёзные повреждения. Истец потребовал возмещения убытков, а ответчик возражал: раз в договоре нет прямого условия, гарантирующего безопасность причала, значит и ответственности за повреждения судна нет.
Апелляционный суд, и в частности судья лорд Боуэн (Bowen LJ), встал на сторону истца. Рассуждение суда строилось следующим образом: закон наделяет юридической силой такое подразумеваемое условие, которое стороны сами включили бы в договор, если бы могли предвидеть произошедшие события, — и делает это именно с той целью, чтобы придать сделке деловую эффективность, которую, как разумно предполагается, обе стороны и намеревались ей придать.
Иными словами, стороны заключали договор с очевидной, хотя и не выраженной словами, целью: судно должно безопасно пришвартоваться, разгрузиться, погрузиться и отчалить. Если бы владелец причала прямо спросил капитана «а что, если дно окажется небезопасным?», разумный ответ не оставлял бы сомнений — за это отвечает владелец причала, поскольку он сдаёт причал в аренду. Ответственность за безопасность причала суд признал подразумеваемым условием договора, без которого сама сделка теряла коммерческий смысл.
Officious bystander test
Полвека спустя тест деловой эффективности получил зеркальное дополнение в деле Shirlaw v Southern Foundries (1926) Ltd 2 KB 206, где судья Маккиннон (MacKinnon LJ) предложил более образную и наглядную формулировку той же идеи
Смысл этой формулировки сводится к следующему: то, что в договоре осталось невыраженным, но само собой разумеется, настолько очевидно, что если бы в момент заключения сделки некий посторонний назойливо предложил включить в текст соглашения прямое условие на этот счёт, обе стороны раздражённо ответили бы ему что-то вроде «ну разумеется, это же само собой понятно».
Тесты business efficacy и officious bystander принято рассматривать не как альтернативные, а как взаимодополняющие способы выразить одну и ту же идею: подразумеваемое условие вводится не потому, что оно разумно или желательно, а потому, что оно необходимо для работоспособности сделки.
Смысл этой формулировки сводится к следующему: то, что в договоре осталось невыраженным, но само собой разумеется, настолько очевидно, что если бы в момент заключения сделки некий посторонний назойливо предложил включить в текст соглашения прямое условие на этот счёт, обе стороны раздражённо ответили бы ему что-то вроде «ну разумеется, это же само собой понятно».
Тесты business efficacy и officious bystander принято рассматривать не как альтернативные, а как взаимодополняющие способы выразить одну и ту же идею: подразумеваемое условие вводится не потому, что оно разумно или желательно, а потому, что оно необходимо для работоспособности сделки.
Пятичленный тест
Наиболее операциональную и часто цитируемую формулировку доктрины дал Тайный совет в деле BP Refinery (Westernport) Pty Ltd v Shire of Hastings UKPC 13, где лорд Симон (Lord Simon) свёл требования к подразумеваемому условию к пяти критериям, которые должны быть соблюдены одновременно (хотя они частично и пересекаются):
• условие должно быть разумным и справедливым;
• оно должно быть необходимым для придания договору деловой эффективности — то есть никакое условие не подразумевается, если договор и без него работает;
• оно должно быть настолько очевидным, что не нуждается в обсуждении;
• оно должно поддаваться чёткой словесной формулировке;
• оно не должно противоречить ни одному явно выраженному условию договора.
Само дело касалось спора о том, продолжает ли рейтинговое (налоговое) соглашение об уплате муниципальных сборов действовать после реструктуризации внутри группы компаний British Petroleum, управлявшей нефтеперерабатывающим заводом в Австралии. Тайный совет признал наличие подразумеваемого условия именно потому, что буквальное прочтение договора привело бы к результату, явно противоречащему коммерческому замыслу сторон.
• условие должно быть разумным и справедливым;
• оно должно быть необходимым для придания договору деловой эффективности — то есть никакое условие не подразумевается, если договор и без него работает;
• оно должно быть настолько очевидным, что не нуждается в обсуждении;
• оно должно поддаваться чёткой словесной формулировке;
• оно не должно противоречить ни одному явно выраженному условию договора.
Само дело касалось спора о том, продолжает ли рейтинговое (налоговое) соглашение об уплате муниципальных сборов действовать после реструктуризации внутри группы компаний British Petroleum, управлявшей нефтеперерабатывающим заводом в Австралии. Тайный совет признал наличие подразумеваемого условия именно потому, что буквальное прочтение договора привело бы к результату, явно противоречащему коммерческому замыслу сторон.
Доктринальный подход
Спустя тридцать лет после BP Refinery доктрина пережила серьёзное потрясение. В деле Attorney General of Belize v Belize Telecom Ltd UKPC 10 лорд Хоффманн (Lord Hoffmann), выступая от имени Тайного совета, предложил принципиально иной взгляд на природу доктрины: по его мнению, включение подразумеваемого условия — это вообще не отдельная доктрина со своими собственными тестами, а лишь частный случай обычного толкования договора.
Ход мысли лорда Хоффманна заключался в том, что единственный вопрос, на который должен ответить суд, — прояснит ли предложенное подразумеваемое условие то значение, которое документ, прочитанный целиком и в свете относящихся к делу обстоятельств, разумно должен иметь. То есть суд, согласно этой логике, ничего не «добавляет» к договору — он лишь выявляет смысл, который договор имел с самого начала.
Такой подход вызвал бурную академическую дискуссию: ряд практикующих юристов и учёных (в частности, профессор МакЛокан) указывали, что подход, предложенный в деле Belize Telecom, размывает границу между толкованием явно выраженных условий и конструированием подразумеваемых, создавая риск того, что суды начнут «улучшать» договоры под видом их «толкования».
Ход мысли лорда Хоффманна заключался в том, что единственный вопрос, на который должен ответить суд, — прояснит ли предложенное подразумеваемое условие то значение, которое документ, прочитанный целиком и в свете относящихся к делу обстоятельств, разумно должен иметь. То есть суд, согласно этой логике, ничего не «добавляет» к договору — он лишь выявляет смысл, который договор имел с самого начала.
Такой подход вызвал бурную академическую дискуссию: ряд практикующих юристов и учёных (в частности, профессор МакЛокан) указывали, что подход, предложенный в деле Belize Telecom, размывает границу между толкованием явно выраженных условий и конструированием подразумеваемых, создавая риск того, что суды начнут «улучшать» договоры под видом их «толкования».
Marks & Spencer v BNP Paribas
Точку в этом споре — по крайней мере на уровне высшей судебной инстанции — поставило дело Marks and Spencer plc v BNP Paribas Securities Services Trust Company (Jersey) Ltd UKSC 72.
Обстоятельства дела: компания Marks & Spencer арендовала офисные помещения и, воспользовавшись правом на досрочное расторжение договора аренды (break clause), прекратила его действие в середине квартала, полностью уплатив арендную плату за весь квартал вперёд, как того требовал договор. M&S потребовала вернуть часть арендной платы, приходящуюся на период после даты расторжения, ссылаясь на то, что в договор аренды должно подразумеваться условие о пропорциональном возврате переплаты.
Верховный суд единогласно отклонил этот довод и воспользовался случаем, чтобы восстановить строгость классической доктрины. Основные выводы суда можно свести к следующему:
• Центральная роль тестов «деловой эффективности» и «назойливого свидетеля» была подтверждена как неотъемлемая и необходимая часть права об имплицировании условий.
• Толкование явно выраженных условий договора и имплицирование подразумеваемых условий — это два разных, последовательных этапа: сначала суд конструирует смысл написанного, и только затем, если в тексте обнаруживается пробел, ставит вопрос о необходимости подразумеваемого условия. Подход, изложенный в деле Belize Telecom, не следует толковать как слияние этих двух процессов в один.
• Необходимость для деловой эффективности — это оценочное суждение, а не абсолютная необходимость в математическом смысле; правильнее говорить, что условие может подразумеваться только тогда, когда без него договор лишается коммерческой или практической согласованности.
• Тест «назойливого свидетеля» и тест деловой эффективности — это альтернативные, но взаимосвязанные способы выразить одну идею; на практике редко бывает удовлетворён только один из них без другого.
• Условие не подразумевается лишь потому, что это было бы разумным, справедливым или желательным для одной из сторон, — требуется именно необходимость, а не разумность или желательность.
Суд отказал компании M&S: договор аренды прекрасно работал и без подразумеваемого условия о пропорциональном возврате арендной платы — просто буквальное условие оказалось невыгодным для арендатора, что само по себе не является основанием для того, чтобы суд восполнил этот пробел.
Обстоятельства дела: компания Marks & Spencer арендовала офисные помещения и, воспользовавшись правом на досрочное расторжение договора аренды (break clause), прекратила его действие в середине квартала, полностью уплатив арендную плату за весь квартал вперёд, как того требовал договор. M&S потребовала вернуть часть арендной платы, приходящуюся на период после даты расторжения, ссылаясь на то, что в договор аренды должно подразумеваться условие о пропорциональном возврате переплаты.
Верховный суд единогласно отклонил этот довод и воспользовался случаем, чтобы восстановить строгость классической доктрины. Основные выводы суда можно свести к следующему:
• Центральная роль тестов «деловой эффективности» и «назойливого свидетеля» была подтверждена как неотъемлемая и необходимая часть права об имплицировании условий.
• Толкование явно выраженных условий договора и имплицирование подразумеваемых условий — это два разных, последовательных этапа: сначала суд конструирует смысл написанного, и только затем, если в тексте обнаруживается пробел, ставит вопрос о необходимости подразумеваемого условия. Подход, изложенный в деле Belize Telecom, не следует толковать как слияние этих двух процессов в один.
• Необходимость для деловой эффективности — это оценочное суждение, а не абсолютная необходимость в математическом смысле; правильнее говорить, что условие может подразумеваться только тогда, когда без него договор лишается коммерческой или практической согласованности.
• Тест «назойливого свидетеля» и тест деловой эффективности — это альтернативные, но взаимосвязанные способы выразить одну идею; на практике редко бывает удовлетворён только один из них без другого.
• Условие не подразумевается лишь потому, что это было бы разумным, справедливым или желательным для одной из сторон, — требуется именно необходимость, а не разумность или желательность.
Суд отказал компании M&S: договор аренды прекрасно работал и без подразумеваемого условия о пропорциональном возврате арендной платы — просто буквальное условие оказалось невыгодным для арендатора, что само по себе не является основанием для того, чтобы суд восполнил этот пробел.
Значение для составления договоров
Практическая ценность доктрины для юриста, составляющего международный контракт, состоит в следующем: чем детальнее и профессиональнее составлен договор, тем меньше у суда пространства для маневра. Именно поэтому в делах, где договор готовили опытные юристы (как в деле Marks & Spencer), суды крайне неохотно признают подразумеваемые условий — предполагается, что стороны сознательно распределили риски именно так, как это написано, а любые пробелы либо намеренны, либо покрываются общими нормами закона.
Таким образом, тест деловой эффективности остаётся действующим ограничителем судейского усмотрения: он позволяет спасти сделку от коммерческого краха из-за случайного пробела в тексте, но категорически не позволяет суду переписывать невыгодные, но работоспособные условия договора под видом «восполнения воли сторон».
Таким образом, тест деловой эффективности остаётся действующим ограничителем судейского усмотрения: он позволяет спасти сделку от коммерческого краха из-за случайного пробела в тексте, но категорически не позволяет суду переписывать невыгодные, но работоспособные условия договора под видом «восполнения воли сторон».
Список использованных источников
1. The Moorcock (1889) 14 PD 64 (CA).
2. Shirlaw v Southern Foundries (1926) Ltd 2 KB 206 (CA).;
3. Southern Foundries (1926) Ltd v Shirlaw AC 701 (HL)
4. BP Refinery (Westernport) Pty Ltd v Shire of Hastings UKPC 13; (1977) 180 CLR 266; (1977) 52 ALJR 20 (Privy Council).
5. Attorney General of Belize v Belize Telecom Ltd UKPC 10 (Privy Council).
6. Marks and Spencer plc v BNP Paribas Securities Services Trust Company (Jersey) Ltd UKSC 72 (Supreme Court).
7. Hooley R. Implied Terms after Belize Telecom // Cambridge Law Journal, 2014
8. Davies P. S. Construction and Implication: In Defence of Belize Telecom // SSRN, 2014
9. McLauchlan D. Implied Terms: What is the Role of Construction? // SSRN, 2014
2. Shirlaw v Southern Foundries (1926) Ltd 2 KB 206 (CA).;
3. Southern Foundries (1926) Ltd v Shirlaw AC 701 (HL)
4. BP Refinery (Westernport) Pty Ltd v Shire of Hastings UKPC 13; (1977) 180 CLR 266; (1977) 52 ALJR 20 (Privy Council).
5. Attorney General of Belize v Belize Telecom Ltd UKPC 10 (Privy Council).
6. Marks and Spencer plc v BNP Paribas Securities Services Trust Company (Jersey) Ltd UKSC 72 (Supreme Court).
7. Hooley R. Implied Terms after Belize Telecom // Cambridge Law Journal, 2014
8. Davies P. S. Construction and Implication: In Defence of Belize Telecom // SSRN, 2014
9. McLauchlan D. Implied Terms: What is the Role of Construction? // SSRN, 2014